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Ação penal privada e pública no concurso de crimes

Não existe, no Código Penal (CP) nem no Código de Processo Penal (CPP), dispositivo que determine, de modo geral, que, no concurso de crimes de ação privada e pública, uma deva preferir outra. O que nos leva a buscar a melhor doutrina para compreender o tema.

É consabido que em se tratando de concurso de crimes há a prática, pelo agente, de vários delitos que se apuram mediante ação penal privada e pública, cada uma deles é promovida pelo seu titular, ou seja, Ministério Público e titular do direito de queixa (querelante/ofendido). Não pode Ministério Público oferecer denúncia em relação aos dois crimes.

Como proceder nessa situação?

Respondendo a pergunta, no caso de concursos de crimes que se apuram mediante ação penal privada e pública é imprescindível que se forme um litisconsórcio ativo entre o Ministério Público e o titular do direito de queixa, para que ambos os delitos sejam objeto, conjuntamente, de um só processo e um só julgamento.

Para ilustrar, inclusive com exemplo, é importante trazer a lição de Damásio Evangelista de Jesus [1],

Quando há concurso formal entre um crime de ação penal pública e outro de ação penal privada, o órgão do Ministério Público não pode oferecer denúncia em relação aos dois. Suponha-se que o sujeito cometa crimes de injúria e ato obsceno, em concurso formal (CP, arts. 140 e 233, respectivamente). A injúria é, em geral, crime de ação penal privada, podendo ser também crime de ação pública condicionada; o ato obsceno, de ação penal pública. Neste caso, como ensinava José Frederico Marques, “o Ministério Público não fica autorizado a dar denúncia em relação a ambos os delitos. É imprescindível que se forme um litisconsórcio entre o Promotor e o titular do jus querelandi, para que ambos os delitos sejam objeto de acusação e possam ser apreciados conjuntamente na sentença”, aplicando-se o disposto no art. 77, II, do CPP. Cada ação penal é promovida por seu titular, nos termos do art. 100, caput, do CP.

O mesmo ocorre no concurso material e nos delitos conexos.

No mesmo sentido ensinam Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Júnior e Fabio Machado de Almeida Delmanto:[2]

(…) No concurso de crimes há a prática, pelo agente, de vários delitos, que podem ser de ação pública ou privada. Aí não há crime complexo e o Ministério Público só pode iniciar a ação quanto aos crimes de ação pública, ficando para o ofendido a iniciativa quanto aos de ação privada. Haverá então, LITISCONSÓRCIO ATIVO entre o Ministério Público e o ofendido, o primeiro oferecendo denúncia e o segundo, queixa no mesmo processo.

Na mesma linha Guilherme de Souza Nucci:[3]

Concurso de crimes e ação penal: havendo concurso de delitos, envolvendo crimes de ação pública e privada, o Ministério Público somente está autorizado a agir no tocante ao delito de ação pública incondicionada. Ex: em um cenário onde há uma tentativa de homicídio e uma injúria, o Promotor de Justiça só pode agir no tocante ao delito de ação incondicionada (tentativa de homicídio). Pode dar-se, no entanto, o litisconsórcio ativo entre o Ministério Público e o Particular.

Como visto, a doutrina defende a aplicação do disposto no art. 77, II, do CPP, observando o art. 100, caput, do CP.[4]

O art. 77, II, do CPP trata sobre a competência em caso de continência que ele vê no concurso ideológico (ficção legal). Isso ocorre segundo o referido dispositivo, quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes (art. 70 do CP), ou, ainda, nos casos de erro na execução (art. 73 do CP) e resultado diverso do pretendido (art. 74 do CP).

Embora não esteja no rol do art. 77, II, do CPP, admite-se ainda quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, constituindo o concurso material (art. 70 do CP) e nos crimes conexos.

Para dar início ao trâmite processual, adéqua aqui o que Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar chamam de ação penal adesiva, que funciona de modo similar ao litisconsórcio ativo no processo civil, só que ao invés de uma petição única (litisconsórcio originário), a regra é que haja a propositura de denúncia pelo Ministério Público e a de queixa pelo ofendido, surgindo assim um “litisconsórcio” (impróprio) em momento ulterior, qual seja, o da reunião das demandas:[5]

Ação penal adesiva (…) é a possibilidade de militarem no polo ativo, em conjunto, o Ministério Público e o querelante, nos casos onde houver hipótese de conexão ou continência entre crimes de ação penal de iniciativa pública e de ação penal de iniciativa privada. Trata-se de caso similar ao do litisconsórcio do direito processual civil, interessando destacar que, no âmbito do processo penal, ao invés de uma petição única (litisconsórcio originário), a regra é que haja a propositura de denúncia pelo Parquet e a de queixa pela vítima do delito conexo, surgindo assim um “litisconsórcio” (impróprio) em momento ulterior, qual seja, o da reunião das demandas.

Portanto, havendo concurso de crimes, formal ou material, e nos delitos conexos, de ação penal pública e de ação penal privada, forma-se um litisconsórcio ativo entre o Ministério Público e querelante, para que ambos os delitos sejam objeto do mesmo processo e possam ser apreciados no mesmo julgamento, sem necessidade de desmembramento, a fim de que sejam as ações penais processadas separadamente.

Notas:

[1] Direito penal. vol 1. Parte geral. 32ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pags. 713/714

[2]Código Penal comentado acompanhado de comentários, jurisprudências, súmulas em matéria penal e legislação complementar. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pg. 191

[3]Código Penal Comentado. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pag. 572

[4] CP: “Art. 100 – A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.”

CPP: “Art. 77.  A competência será determinada pela continência quando: (…) II- no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1o, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal.” Essa hipótese liga-se aos atuais arts. 70, 73, segunda parte, e 74, segunda parte, do CP, todos referindo-se ao concurso formal.

[5] Curso de Direito Processual Penal. 8ª ed. Salvador: Juspodivm, 2013, pag. 189

Regras internacionais de direitos humanos garantem prisão domiciliar a gestante

O presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Ricardo Lewandowski, concedeu habeas corpus (HC 126107) a uma mulher grávida que se encontrava presa na Penitenciária Feminina da cidade de São Paulo. Com a decisão, a gestante permanecerá presa preventivamente, mas em casa.
No pedido, a Defensoria Pública paulista informa que a presa é “portadora de cardiopatia grave” e está “em estágio avançado de gestação”. Ademais, “encontra-se presa preventivamente, desde 20/5/2014, em razão da suposta prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 [tráfico de drogas]”.
Ao analisar o HC, o ministro Lewandowski destacou que vícios formais impediriam a análise do pedido. Entretanto, diante do cenário de flagrante violação aos direitos humanos, e fundamentado na Constituição brasileira e em normas internacionais de direitos humanos, decidiu conceder de ofício o pedido de habeas corpus.

Constituição Federal
No plano da Constituição Federal brasileira, o presidente do STF ressaltou que a individualização da pena é uma garantia fundamental do Estado Democrático de Direito, de modo que o nascituro não pode “pagar” criminalmente pelos supostos atos, ainda em apuração, praticados por sua genitora.
“Se é certo que esse fato reprovável se, ao final, for comprovado enquadra-se perfeitamente em evidente tráfico ilícito de entorpecentes, o mesmo não se pode dizer quanto à adequação da medida às condições pessoais da acusada (artigo 282 do Código de Processo Penal) e do próprio nascituro, a quem certamente não se pode estender os efeitos de eventual e futura pena, nos termos do que estabelece o artigo 5º, XLV, da Constituição Federal”, ressaltou o presidente da Corte.
O ministro Lewandowski salientou ainda o fato de a Penitenciária Feminina da Capital encontrar-se com o número de presas 13% acima de sua capacidade, fato que comprometeria a segurança e o adequado tratamento médico.

Direito Internacional
Além da legislação brasileira, o ministro Lewandowski buscou fundamento em normas internacionais de direitos humanos, ao lembrar que, “durante a 65ª Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, realizada em dezembro de 2010, foram aprovadas as Regras Mínimas para Mulheres Presas”.
Essas regras obrigam os Estados-membros da ONU, inclusive o Brasil, a “desenvolverem opções de medidas e alternativas à prisão preventiva e à pena especificamente voltadas às mulheres infratoras, dentro do sistema jurídico do Estado-membro, considerando o histórico de vitimização de diversas mulheres e suas responsabilidades maternas”.
Destacou ainda que tais regras “são dirigidas às autoridades penitenciárias e agentes de justiça criminal, incluindo os responsáveis por formular políticas públicas, legisladores, o ministério público, o judiciário e os funcionários encarregados de fiscalizar a liberdade condicional envolvidos na administração de penas não privativas de liberdade e de medidas em meio comunitário”.
Desde o seu discurso de posse no cargo de presidente do STF, o ministro Ricardo Lewandowski expressa o desejo de que os membros do Poder Judiciário brasileiro observem e apliquem os entendimentos das Cortes de Direitos Humanos, integrando-os à prática jurídica do País, citando que “é preciso, também, que os nossos magistrados tenham uma interlocução maior com os organismos internacionais, como a ONU e a OEA, por exemplo, especialmente com os tribunais supranacionais quanto à aplicação dos tratados de proteção dos direitos fundamentais, inclusive com a observância da jurisprudência dessas cortes”. (Informações Notícias STF – 08/01/2015).

Para acompanhar o processo relacionado, HC 126107, clique aqui.

STF decide que processos penais em curso não podem ser considerados maus antecedentes

“A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena”. Essa foi a tese firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), na tarde desta quarta-feira (17), durante o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 591054, com repercussão geral reconhecida. Sobre a matéria, há pelo menos 73 processos nos quais deverá ser aplicado esse entendimento.

No recurso, interposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, se discutia a possibilidade de considerar como maus antecedentes, para fins de dosimetria da pena, a existência de procedimentos criminais em andamento contra o sentenciado.

O exame da questão teve início no dia 5 de junho deste ano e voltou hoje à análise do Plenário para a sua conclusão com a leitura do voto do ministro Celso de Mello. Ele acompanhou o entendimento do relator, ministro Marco Aurélio, pelo desprovimento do recurso. Naquela ocasião, o relator lembrou que o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal traz a garantia de que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença condenatória.

Segundo o relator, para efeito de aumento da pena somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal.

No mesmo sentido, o ministro Celso de Mello, ao seguir a maioria dos votos, deu sentido amplo ao princípio constitucional da presunção de inocência. Ele entendeu que não devem ser considerados como maus antecedentes: processos em andamento, sentenças condenatórias ainda não confirmadas (ou seja, recorríveis), indiciamentos de inquérito policial, fatos posteriores não relacionados com o crime praticado em momento anterior, fatos anteriores à maioriadade penal ou sentenças absolutórias.

“Tais situações não permitem que se considere a existência de maus antecedentes diante de um direito fundamental constitucional que assegura, em favor de todos e de cada um de nós independentemente da natureza do ilícito penal supostamente perpetrado, o direito fundamental de sempre ser presumido inocente até o advento do trânsito em julgado”, ressaltou o ministro Celso de Mello.

A maioria da Corte seguiu o relator pelo desprovimento do RE, vencidos os ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia. (Fonte: Notícias STF – 17/12/2014).

Para acompanhar o processo relacionado, RE 591054, clique aqui.

Súmula Vinculante 35: transação penal e coisa julgada material

O enunciado desta súmula vinculante foi proposto pela Procuradoria Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal (STF) com o objetivo de dirimir controvérsia existente nos diversos tribunais do País sobre a possibilidade de propositura de ação penal após o descumprimento dos termos de transação penal, o que estaria, segundo Procuradoria, causando grave insegurança jurídica e multiplicação de processos sobre a questão. (Com informações Notícias STF, 16.10.2014).

O Tribunal acolheu a proposta de edição do enunciado e foi convertida na Súmula Vinculante 35 com o seguinte teor: “A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial”.

O STF inovou e criou a suspensão condicional da ação e do inquérito! Um erro jurídico vergonhoso. Curiosamente não há um ministro penalista e processualista penal no Supremo.

Juiz revoga sua própria sentença (isso mesmo!) ante o descumprimento da transação. Extirpou-se a coisa julgada. Antes, doutrinadores e decisões jurisprudenciais entendiam, em síntese que, acordada a composição com a consequente homologação judicial, essa decisão homologatória era irrecorrível e, ao mesmo tempo criava um título executivo a ser executado perante o Juizado Especial Cível, se o valor não excedesse a 40 vezes o salário mínimo.

HC substitutivo de recurso ordinário e admissibilidade

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou julgamento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário em que pretendido o trancamento de ações penais.  Preliminarmente, explanou-se, no caso, o entendimento da 1ª Turma da Corte, segundo o qual seria inadmissível o habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário.

O Ministro Relator Dias Toffoli ressalvou sua posição pessoal, no sentido de a ação ser cognoscível, para a garantia de acesso às Cortes do País, mormente o STF. E concluiu que a ação de habeas corpus mereceria amplo conhecimento por parte do STF, mesmo em hipóteses que não envolvessem direta e imediatamente a liberdade de ir e vir.

Por outro lado, o Ministro Roberto Barroso, no tocante à preliminar, divergiu do entendimento do relator, para não conhecer da impetração.

Nesse sentido é o Informativo de Jurisprudência nº 733, referente ao período de 16 a 19 de dezembro de 2013:

HC substitutivo de recurso ordinário e admissibilidade – 1

O Plenário iniciou julgamento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário em que pretendido o trancamento de ações penais. Sustenta-se atipicidade de conduta, consubstanciada em declaração falsa para fins de transferência de domicílio eleitoral de terceiro (Código Eleitoral: Art. 290. Induzir alguém a se inscrever eleitor com infração de qualquer dispositivo deste Código. Pena – Reclusão até 2 anos e pagamento de 15 a 30 dias-multa). O Ministro Dias Toffoli, relator, preliminarmente, conheceu da impetração. Explanou entendimento da 1ª Turma da Corte, segundo o qual seria inadmissível o habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário. Ressalvou sua posição pessoal, no sentido de a ação ser cognoscível, para a garantia de acesso às Cortes do País, mormente o STF. Realizou retrospecto histórico acerca do writ, desde seu surgimento. Destacou que, no ordenamento pátrio, desde 1832, com o Código do Império, seria dever de qualquer magistrado conceder a ordem de ofício ao se deparar com flagrante ilegalidade no direito de locomoção. Salientou que esse remédio constitucional seria temido pelos governos de exceção, porque criado como a derradeira defesa da cidadania contra o autoritarismo e a força bruta. Concluiu que a ação de habeas corpus mereceria amplo conhecimento por parte do STF, mesmo em hipóteses que não envolvessem direta e imediatamente a liberdade de ir e vir. No mérito, denegou a ordem. Assinalou não estar configurada teratologia necessária ao trancamento de ação penal no caso, requisito exigido para a concessão da ordem em hipóteses semelhantes, de acordo com a jurisprudência do STF. HC 113198/PI, rel. Min. Dias Toffoli, 19.12.2013. (HC-113198)

HC substitutivo de recurso ordinário e admissibilidade – 2

O Ministro Roberto Barroso, no tocante à preliminar, divergiu do entendimento do relator, para não conhecer da impetração. Sublinhou a elevada quantidade de ações de habeas corpus que aguardariam julgamento e que seriam impetradas perante a Corte diariamente, o que exigiria reflexão, pelo STF, acerca de sua autopreservação. Considerou que, quanto mais expandida a competência para o conhecimento desse tipo de ação, menor o tempo que se poderia dedicar para cada uma delas e maior a demora para julgamento. Vislumbrou que, no futuro, a Corte só seria capaz de julgar habeas corpus que envolvesse questão constitucional, violadora de sua jurisprudência ou teratológica. Destacou que o caso dos autos não tutelaria diretamente a liberdade, e que não haveria razão para se admitir o habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No mérito, acompanhou o relator para denegar a ordem. Após, pediu vista dos autos o Ministro Teori Zavascki. HC 113198/PI, rel. Min. Dias Toffoli, 19.12.2013. (HC-113198)

Ainda há esperança de acesso ao STF pela via de habeas corpus…

CCJ rejeita redução da maioridade penal

A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) rejeitou hoje, 19/02, por 11 votos a 8, proposta que permitiria ao Judiciário condenar à prisão menores de 18 e maiores de 16 anos de idade responsáveis por crimes hediondos, como homicídio qualificado, sequestro e estupro.

A Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 33/2012, de autoria do senador Aloysio Nunes Ferreira (PSDB-SP), estabelecia como competência privativa do Ministério Público especializado nas áreas de infância e adolescência o oferecimento de denúncia nesses casos, após análise técnica das circunstâncias psicológicas e sociais que envolvem o crime.

Com a rejeição do parecer favorável do relator, senador Ricardo Ferraço (PMDB-ES), o presidente da CCJ, senador Vital do Rêgo (PMDB-PB), designou o senador Randolfe Rodrigues (PSOL-AP) relator do processo vencido. Randolfe era autor de voto em separado pela rejeição da PEC 33/2012 e de outras cinco propostas que tramitavam em conjunto. (Fonte: Agência Senado – 19/12/2104)

Súmula 500 reconhece corrupção de menores como crime formal

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou a Súmula 500, que trata do crime de corrupção de menores. Com a decisão, os ministros consolidaram o entendimento de que, para a caracterização do delito, é suficiente a comprovação da participação do inimputável em prática criminosa, na companhia de maior de 18 anos.

[…] A redação final do enunciado ficou assim definida: ’A configuração do crime previsto no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal‘.  (Fonte – Notícias STJ – 28/10/2013).

Crimes sexuais: vulnerabilidade de pessoa que possua entre 12 e 13 anos é relativa

A juíza da 10ª Vara Criminal de Goiânia, Placidina Pires, acatou pedido do Ministério Público (MP) e absolveu rapaz acusado de estupro de vulnerável. A suposta vítima é sua namorada e tinha 13 anos na época dos fatos. Além disso, os dois moram juntos desde então e a relação sexual ocorreu com o consentimento dela.

Em audiência de instrução e julgamento, A. C. F. A, de 22 anos, confessou os fatos, mas disse que não sabia da proibição legal relacionada à idade de sua namorada. Ele disse que está esperando apenas a garota completar 16 anos para se casar com ela.

Por sua vez, F. G. Q, hoje com 15 anos, garantiu que não foi coagida nem pressionada a manter relações sexuais com o namorado e, ainda, que teve outros namorados antes dele. Segundo a jovem, a união com o namorado é harmônica e as intimidades resultaram de envolvimento afetivo.

A magistrada levou em consideração que diferença de idade entre o casal não é significativa e, também, o fato de a estudante não aparentar tão pouca idade. “Penso que a vulnerabilidade, exigida para a configuração dos crimes sexuais contra menores de catorze anos, advinda da criação de tipo penal específico pela Lei 12.015/2009, denominado estupro de vulnerável, é absoluta quando se tratar de menor de doze anos e relativa quando se tratar de pessoa que possua entre doze e treze anos”, observou a juíza. Segundo ela, a doutrina e a jurisprudência sustentam que o estupro de vulnerável deve ser analisado caso a caso.

Placidina Pires lembrou que a idade fixada para se considerar a presunção de violência era de 16 anos, em 1890, e passou para 14 anos, com o Código Penal de 1940. “Esse fato evidencia que o Direito Penal não pode ser estático, devendo o magistrado levar em consideração que as sociedades mudam e, com ela, os conceitos e preconceitos”, frisou. (Com informações do TJGO, 26 de agosto de 2013).

Comentário:

Acertada a decisão da magistrada. Nunca é demais frisar que não se trata aqui de decisão relativa a uma criança, mas sim de uma adolescente (ver art. 2º ECA), com idade próxima àquela estabelecida como limite para a presunção de estupro. E não se pode fechar os olhos para o fato de que o objetivo do Código Penal é proteger adolescentes completamente ínscios das coisas relativas à sexualidade. Por isso, de fato o estupro de vulnerável deve ser analisado caso a caso, principalmente pelas mutações da realidade social.


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