Ação penal privada e pública no concurso de crimes

Não existe, no Código Penal (CP) nem no Código de Processo Penal (CPP), dispositivo que determine, de modo geral, que, no concurso de crimes de ação privada e pública, uma deva preferir outra. O que nos leva a buscar a melhor doutrina para compreender o tema.

É consabido que em se tratando de concurso de crimes há a prática, pelo agente, de vários delitos que se apuram mediante ação penal privada e pública, cada uma deles é promovida pelo seu titular, ou seja, Ministério Público e titular do direito de queixa (querelante/ofendido). Não pode Ministério Público oferecer denúncia em relação aos dois crimes.

Como proceder nessa situação?

Respondendo a pergunta, no caso de concursos de crimes que se apuram mediante ação penal privada e pública é imprescindível que se forme um litisconsórcio ativo entre o Ministério Público e o titular do direito de queixa, para que ambos os delitos sejam objeto, conjuntamente, de um só processo e um só julgamento.

Para ilustrar, inclusive com exemplo, é importante trazer a lição de Damásio Evangelista de Jesus [1],

Quando há concurso formal entre um crime de ação penal pública e outro de ação penal privada, o órgão do Ministério Público não pode oferecer denúncia em relação aos dois. Suponha-se que o sujeito cometa crimes de injúria e ato obsceno, em concurso formal (CP, arts. 140 e 233, respectivamente). A injúria é, em geral, crime de ação penal privada, podendo ser também crime de ação pública condicionada; o ato obsceno, de ação penal pública. Neste caso, como ensinava José Frederico Marques, “o Ministério Público não fica autorizado a dar denúncia em relação a ambos os delitos. É imprescindível que se forme um litisconsórcio entre o Promotor e o titular do jus querelandi, para que ambos os delitos sejam objeto de acusação e possam ser apreciados conjuntamente na sentença”, aplicando-se o disposto no art. 77, II, do CPP. Cada ação penal é promovida por seu titular, nos termos do art. 100, caput, do CP.

O mesmo ocorre no concurso material e nos delitos conexos.

No mesmo sentido ensinam Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Júnior e Fabio Machado de Almeida Delmanto:[2]

(…) No concurso de crimes há a prática, pelo agente, de vários delitos, que podem ser de ação pública ou privada. Aí não há crime complexo e o Ministério Público só pode iniciar a ação quanto aos crimes de ação pública, ficando para o ofendido a iniciativa quanto aos de ação privada. Haverá então, LITISCONSÓRCIO ATIVO entre o Ministério Público e o ofendido, o primeiro oferecendo denúncia e o segundo, queixa no mesmo processo.

Na mesma linha Guilherme de Souza Nucci:[3]

Concurso de crimes e ação penal: havendo concurso de delitos, envolvendo crimes de ação pública e privada, o Ministério Público somente está autorizado a agir no tocante ao delito de ação pública incondicionada. Ex: em um cenário onde há uma tentativa de homicídio e uma injúria, o Promotor de Justiça só pode agir no tocante ao delito de ação incondicionada (tentativa de homicídio). Pode dar-se, no entanto, o litisconsórcio ativo entre o Ministério Público e o Particular.

Como visto, a doutrina defende a aplicação do disposto no art. 77, II, do CPP, observando o art. 100, caput, do CP.[4]

O art. 77, II, do CPP trata sobre a competência em caso de continência que ele vê no concurso ideológico (ficção legal). Isso ocorre segundo o referido dispositivo, quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes (art. 70 do CP), ou, ainda, nos casos de erro na execução (art. 73 do CP) e resultado diverso do pretendido (art. 74 do CP).

Embora não esteja no rol do art. 77, II, do CPP, admite-se ainda quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, constituindo o concurso material (art. 70 do CP) e nos crimes conexos.

Para dar início ao trâmite processual, adéqua aqui o que Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar chamam de ação penal adesiva, que funciona de modo similar ao litisconsórcio ativo no processo civil, só que ao invés de uma petição única (litisconsórcio originário), a regra é que haja a propositura de denúncia pelo Ministério Público e a de queixa pelo ofendido, surgindo assim um “litisconsórcio” (impróprio) em momento ulterior, qual seja, o da reunião das demandas:[5]

Ação penal adesiva (…) é a possibilidade de militarem no polo ativo, em conjunto, o Ministério Público e o querelante, nos casos onde houver hipótese de conexão ou continência entre crimes de ação penal de iniciativa pública e de ação penal de iniciativa privada. Trata-se de caso similar ao do litisconsórcio do direito processual civil, interessando destacar que, no âmbito do processo penal, ao invés de uma petição única (litisconsórcio originário), a regra é que haja a propositura de denúncia pelo Parquet e a de queixa pela vítima do delito conexo, surgindo assim um “litisconsórcio” (impróprio) em momento ulterior, qual seja, o da reunião das demandas.

Portanto, havendo concurso de crimes, formal ou material, e nos delitos conexos, de ação penal pública e de ação penal privada, forma-se um litisconsórcio ativo entre o Ministério Público e querelante, para que ambos os delitos sejam objeto do mesmo processo e possam ser apreciados no mesmo julgamento, sem necessidade de desmembramento, a fim de que sejam as ações penais processadas separadamente.

Notas:

[1] Direito penal. vol 1. Parte geral. 32ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pags. 713/714

[2]Código Penal comentado acompanhado de comentários, jurisprudências, súmulas em matéria penal e legislação complementar. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pg. 191

[3]Código Penal Comentado. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pag. 572

[4] CP: “Art. 100 – A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.”

CPP: “Art. 77.  A competência será determinada pela continência quando: (…) II- no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1^o, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal.” Essa hipótese liga-se aos atuais arts. 70, 73, segunda parte, e 74, segunda parte, do CP, todos referindo-se ao concurso formal.

[5] Curso de Direito Processual Penal. 8ª ed. Salvador: Juspodivm, 2013, pag. 189

Crime de furto qualificado mediante fraude e estelionato: diferença

A diferença entre o crime de furto qualificado mediante fraude e o crime de estelionato é uma “questão que merece destaque”, como bem adverte a doutrina especializada.

O delito de furto qualificado mediante fraude está tipificado no art. 155, § 4º, do Código Penal (CP), que preceitua:

Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. […]

§ 4º – A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

II – com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; […]

§ 5º – A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. (destaquei)

Com relação ao crime de estelionato, dispõe o art. 171, do CP, in verbis:

Art. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.

A fraude qualificadora do furto, penalmente falando, “é a utilização de artifício, de ardil, para vencer a vigilância da vítima e conseguir a subtração da res furtiva. A fraude é o meio utilizado para realizar subtração da coisa, integrando, portanto, o processo executivo, que visa ludibriar a atenção da vítima”. Assim, faz-se “necessário que a fraude ocorra no momento da execução da subtração”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial. 3ª Edição. São Paulo. Saraiva, 2003, p. 348).

No mesmo sentido, Nelson Hungria leciona que a fraude do furto não deve ser confundida com a fraude do estelionato. No furto, a fraude “é o emprego de meios ardilosos ou insidiosos para burlar a vigilância do lesado. Não se identifica com a fraude característica do estelionato, isto é, com a fraude destinada, não a iludir a vigilante oposição do proprietário, mas a captar-lhe o consentimento, viciado pelo erro a que é induzido”. (HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Volume 7. Rio de Janeiro: Forense, 1955, pag. 41)

Assim, no furto qualificado mediante fraude, a coisa é subtraída, sem concordância expressa ou tácita do detentor (dominus), utilizando-se o agente enganador de fraude para retirá-la da esfera de vigilância da vítima, enquanto que, no crime de estelionato, o agente obtém a coisa que lhe é transferida pela vítima por ter sido induzida em erro.

A propósito, sobre a diferenciação leciona Cezar Roberto Bitencourt que, “no estelionato a pessoa enganada entrega a coisa ao enganador, enquanto no furto a fraude é para desviar a atenção de alguém, com o objetivo de facilitar a subtração. No furto, a fraude tem a finalidade de afastar ou diminuir a vigilância da vítima e facilitar a subtração, enquanto no estelionato a fraude objetiva fazer a vítima incidir em erro e entregar objeto visado ao sujeito ativo”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial. 3ª Edição. São Paulo. Saraiva, 2003, p. 348).

Questão também bastante interessante e oportuna está relacionada ao saque fraudulento em conta corrente por meio de internet, ou seja, quando ocorre a subtração de valores da conta corrente, mediante a transferência ou saque bancários sem o consentimento do correntista. Neste caso resta configurado o delito de furto mediante fraude, e não o de estelionato, cuja competência deve ser definida pelo lugar da agência em que mantida a conta lesada.

Nesse sentido, já está consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), como se vê do seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SAQUE FRAUDULENTO EM CONTA CORRENTE DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL POR MEIO DA INTERNET. ESTELIONATO AFASTADO. CONFIGURAÇÃO DE FURTO MEDIANTE FRAUDE. PRECEDENTES. MUDANÇA NA CAPITULAÇÃO DO FATO. DENÚNCIA AINDA NÃO OFERECIDA. POSSIBILIDADE. OCORRÊNCIA DA CONSUMAÇÃO NO LOCAL EM QUE SE SITUA A AGÊNCIA QUE ABRIGA A CONTA CORRENTE LESADA .

1. A fraude do furto não se confunde com a do estelionato, posto que, no primeiro, ela tem por escopo a redução da vigilância da vítima para que ela não compreenda estar sendo desapossada, enquanto que, no segundo, ela visa fazer a vítima incidir em erro, entregando o bem de forma espontânea ao agente.

2. Logo, o saque fraudulento em conta corrente por meio de internet configura o delito de furto mediante fraude, mas não o de estelionato.

3. O crime de furto mediante fraude se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, isto é, quando o bem sai da esfera de disponibilidade da vítima, o que ocorreu no local em que se situa a agência bancária que abriga a conta corrente fraudulentamente atingida. Precedentes.

4. Se ainda não foi oferecida denúncia nos autos, não há que se falar em vinculação do Juiz à capitulação sugerida no inquérito policial.

5. Agravo Regimental a que se nega provimento.

(AgRg no CC 74.225/SP, Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), Terceira Seção, julgado em 25/06/2008, DJe 04/08/2008). (destaquei)

Concluindo com um exemplo doutrinário diferenciador de Rogério Greco, “aquele que, fazendo-se passar por manobrista de churrascaria, recebe as chaves do automóvel das mãos do seu proprietário a fim de que seja estacionado, pratica o crime de estelionato; ao contrário, se o agente, usando as roupas características de um manobrista de determinado estabelecimento comercial, valendo-se desse artifício para poder ter acesso ao quadro de chaves dos automóveis que ali se encontravam estacionados, subtrair um dos veículos, deverá ser responsabilizado pelo delito de furto mediante fraude”. (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Vol 3. Parte Especial. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009 p. 46). 

Crimes doloso, culposo e preterdoloso

A classificação a seguir diz respeito à natureza do elemento volitivo caracterizador do tipo penal.

Diz-se o crime doloso (inciso I, art. 18 do Código Penal) quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.

Diz-se o crime culposo (inciso II, art. 18 do Código Penal) quando o agente deu causa ao resultado por imprudência (excesso de confiança), negligência (descaso) ou imperícia (falta de técnica).

Diz-se o crime preterdoloso quando o “resultado total é mais grave do que o pretendido pelo agente” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. Vol. 1. 13ª edição. São Paulo. Saraiva, 2008. p. 212). Segundo Nelson Hungria e Heleno Cláudio Fragoso, “no crime preterdoloso há um concurso entre dolo e culpa: dolo no antecedente (minus delictum) e culpa no subseqüente (majus delictum). Trata-se de um crime complexo, in partibus doloso e in partibus culposo. A diferença que existe entre crime preterdoloso e o crime culposo está apenas em que neste o evento antijurídico não querido resulta de um fato penalmente indiferente ou, quando muito, contravencional, enquanto naquele o resultado involuntário deriva de um crime doloso”. (HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. Volume I, Tomo II. 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense,1978. p. 140). Podemos citar como exemplo, o crime de lesão corporal qualificada pelo resultado morte (art. 129, §3º, do Código Penal).

Tributos: definição, características e natureza jurídica específica

1 – Definição – previsto no art. 3º do Código Tributário Nacional (CTN) “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

2 – Características

– prestação pecuniária – em dinheiro.

– compulsoriedade – representa a não voluntariedade no cumprimento das obrigações. Ainda evidencia a supremacia do Estado em instituir obrigação unilateralmente (Poder de Império).

– não constitui sanção por ato ilícito – tributo não é pena. Mas as administrativas se transformam em tributos ( ver art. 113 CTN).

3 – Natureza jurídica específica do tributo – o art. 4º do CTN, assim depõe: “A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:

I – a denominação e demais características formais adotadas pela lei;

II – a destinação legal do produto da sua arrecadação.

Logo, pela simples leitura do dispositivo legal depreende-se que a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador.

Sistema constitucional tributário

1 – Poder de tributar – é a soberania que tem o Estado de criar tributos – poder constitucionalmente atribuído ao Estado para a imposição compulsória e unilateral de obrigações.

2 – Competência tributaria – é a delimitação constitucional legitimadora do exercício do poder de tributar dos entes políticos, sendo indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição (art. 7º Código Tributário Nacional (CTN)).

3 – Limitações ao poder de tributar

3.1 – Imunidades

É uma limitação constitucional ao poder de tributar, vez que está contida de forma expressa na Constituição Federal 1988 (CF/88) precisamente no art. 150, VI. Sendo assim, tal observância, significa dizer que a pessoa ou o bem descrito pela Constituição não podem sofrer tributação, pois, as imunidades resguardam o equilíbrio federativo, a liberdade política, religiosa, associativa, intelectual, da expressão, da cultura e do desenvolvimento econômico.

3.2 – Princípios

– Legalidade – art. 150, I da CF/88. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.

– Anterioridade – art. 150, III, b da CF/88. Lei que institui ou aumenta tributo só poderá ter eficácia no exercício seguinte, em regra.

Dentro deste princípio tem-se o princípio da noventena/espera nonagesimal/anterioridade nonagesimal – tal princípio proíbe o Estado de cobrar impostos antes de decorridos 90 dias da data que haja sido publicado a Lei.

– Isonomia – art. 150, II da CF/88. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios “Instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.”

– Irretroatividade – art. 150, III, a CF/88. A Lei não poderá retroagir majorando ou instituindo tributos sobre fatos pretéritos.

– Vedação ao fisco – art. 150, IV da CF/88. É vedado “utilizar tributo com efeito de confisco”. Primeiramente vale ressaltar que tal confisco não deve ser confundido com aquele confisco advindo de infração.

– Não limitação ao tráfego – art. 150, V da CF/88. Não pode nenhum tributo de natureza interestadual ou intermunicipal impedir a livre circulação de pessoas e meios de transportes, não podem elas incidirem nas pessoas, na condição de viajantes, nem sobre os bens ou mercadorias transportados. Ressalvadas a cobrança de pedágio pela utilização de vias, pois, tais cobranças se caracterizam como taxas.

– Capacidade tributária – § 1º art. 145 da CF/88. Tal princípio tem como escopo o atingimento da justiça fiscal, de modo que permita ao Estado a garantir suas necessidades econômicas na proporção das possibilidades de cada contribuinte, isto é, sem impossibilitar a subsistência dos contribuintes. EX: Imposto de Renda.

Dentro deste princípio também podemos incluir o princípio da seletividade, sendo que este se aplica de acordo com a essencialidade da mercadoria… EX. IPI

Referências

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

Introdução ao direito tributário brasileiro

1 – Definição de Direito Tributário – é o conjunto de princípios e regras que se vale o Estado para manutenção de suas atividades, através da sua imposição de obrigações compulsórias aos administradores.

2 – Característica – Ramo do Direito Público, com natureza obrigacional.

3 – Atividade financeira – Receitas derivadas = obrigado a pagar. (art. 145 ao 158 da Constituição Federal de 1988 (CF/88)).

4 – Fontes: as fontes do direito tributário são materiais e formais.

4.1 – As fontes matérias são os pressupostos fáticos de tributação, ou seja, são as riquezas ou os bens em geral, isto é, são aqueles veículos que fazem incidir os tributos, como o patrimônio, a renda e os demais serviços.

4.2 – Quanto às fontes formais – são os atos normativos ou o conjunto de normas que dão nascimento ao direito tributário, sendo tais fontes constituídas pelas normas constitucionais e pelos atos normativos que previstos no art.59 da CF/88.

4.2.1 – As fontes formais se dividem em primárias e secundárias.

4.2.1.1 – As primárias – conforme previsto no art. 96 do Código Tributário Nacional (CTN), tem a Constituição Federal, Emenda constitucional, as leis complementares (prevista no art. 140 CF, tem como papel dispor sobre conflito de competência tributaria, instituir novas normas gerais de direito tributário e regulamentar as limitações de tributar) e ordinárias (tratados, resolução do senado, decretos legislativos, convênio CONFAZ), tais fontes inovam o ordenamento jurídico.

4.2.1.2 – Quanto fontes secundárias – são as previstas no art. 100 do CTN, quais sejam, os regulamentos, decretos, etc. que em conjunto com as primárias compõe a legislação tributária, sendo que tais fontes ao contrario das primárias não inovam o ordenamento jurídico.

5 – Competência tributária – quanto à competência, pode-se dizer que possui duplo sentido tributário, pois, ao mesmo tempo em que legitima, limita.

São três as entidades políticas autônomas e independentes que possuem tal competência: a União, os Estados, Municípios e o Distrito Federal.

5.1 – Competência exclusiva – conforme dito anteriormente a União nos arts. 148, 149, 153 e 195 todos da CF/88, os Estados junto com o Distrito Federal no art. 155 da CF/88 e os Municípios no art. 156 da CF/88, possuem competência exclusiva para tributar.

5.2 – Competência comum – prevista no art 145, II e III da CF/88.

Tal competência é aquela atribuída a uma ou mais entidades políticas, quais sejam, a União, os Estados, Distrito Federal e os Municípios a instituir a cobrança das ‘taxas’ e ‘contribuição de melhorias’ dentro das respectivas competências de atuação, claro.

5.3- Competência residual – prevista nos arts. 154 e 195 § 4º da CF/88.

É o poder de se criar outros tributos que não estejam previstos na CF/88. No Brasil, somente a União detém a competência residual, nos termos dos artigos citados.

Referências

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.