Substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos para pequeno traficante

Em 2010, parte do §4º do art. 33, e parte do art. 44, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) foram declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

O §4º do art. 33, na redação original, dispunha que: “Art. 33 […] § 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. (grifei)

O indivíduo que preenche os requisitos do texto legal ora transcrito, a princípio, pode ser considerado “pequeno traficante”, por está na fase inicial no mundo do crime. Entretanto, verifica-se que era vedada a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. Em linhas gerais, no que se refere às espécies de pena, os considerados “pequenos” e “grandes” traficantes eram tratados com o mesmo rigor pela legislação.

Analogicamente, prevê a parte final do art. 44, do mesmo diploma que: “Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”. (grifei)

Todavia, sob o principal fundamento de ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI, do art. 5º da Constituição Federal de 1988 (CF/88)), o STF, no Habeas Corpus nº 97.256/RS, declarou inconstitucional, com efeito, ex nunc, a expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, prevista nos dois dispositivos transcritos da Lei 11.343/2006.

É ato indispensável no controle de constitucionalidade difuso para que produza efeito erga omnes, que o Senado Federal, nos termos do art. 52, inciso X, da CF/88, suspenda a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF.

Para consolidar a decisão definitiva do STF, o Senado Federal publicou no dia 16 de fevereiro de 2012, a Resolução nº 5/2012, que suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, prevista no §4º do art. 33, da Lei 11.343/2006, que agora passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 33 […]§ 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. 

Portanto, ausente a vedação legal, a partir da decisão do STF e da publicação da Resolução, o Poder Judiciário deverá avaliar a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos para o “pequeno traficante”.

Por último, convém observar que, por não haver vedação legal, não significa que o “pequeno traficante” ficará automaticamente livre da pena privativa de liberdade, pois, o mesmo deverá preencher também os requisitos do art. 44, do Código Penal (Decreto-Lei 2.848/1940). 

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